Wszystko wskazuje na to, że ubiegłoroczna skarga Konfederacji „Lewiatan” do Komisji Europejskiej, zarzucającej polskiemu zakazowi reklamy aptek naruszenie prawa unijnego, zakończy się spektakularną blagą tej organizacji. Losem donosu konfederacji kierowanej przez p. Henrykę Bochniarz przyglądam się pilnie od kilku miesięcy (por. „Hipokryzja przeciwników zakazu reklamy aptek”, „Czy »Lewiatan« ośmieszy się przed Trybunałem w Luksemburgu?”, „Apteka dla aptekarza, czyli uczmy się od Niemców”, czy „Delikatne rozmijanie się »Lewiatana« z prawdą”). Moja ocena prawna zakazu z art. 94a pr. farm. jest jednoznaczna – polski zakaz reklamy aptek nie oddziaływa na unijną swobodę przepływu towarów, a ze swobodą przedsiębiorczości jest niesprzeczny. Prowadzenie działalności gospodarczej w segmencie zdrowia publicznego jest bowiem poddane szeregom wymogów szczególnych, stanowiących wyłączenie od traktatowych swobód naczelnych. Gdybym dzisiaj miał więc formułować tytuł wpisu, nie pytałbym czy „Lewiatan” ośmieszy się przed Trybunałem, tylko raczej – kiedy to nastąpi (o ile w ogóle skarga przed Trybunał trafi, co również wydaje się mocno wątpliwe)?
Podobnie sprawy zdaje się widzieć Komisja Europejska. Jak wynika z moich informacji, wysoki urzędnik KE nie dostrzega w skardze zasadności jej podstawowego zarzutu; jakoby zakaz reklamy aptek dyskryminował zagranicznych przedsiębiorców względem przedsiębiorców polskich (niby w jaki sposób?). Nieoficjalnie wiem również, że jeszcze w grudniu ub.r. sekretariat KE przydzielił skargę do Dyrekcji Generalnej Konkurencji (COMP), co mogło wówczas wskazywać na to, że niezorientowani w problematyce polskiego rynku aptecznego komisarze unijni potraktują problem aptek, jako problem konkurencji na wolnym rynku. W ostatnim czasie skargę przeniesiono jednak do Dyrekcji Generalnej Usług i Rynku Wewnętrznego (MARKT) oraz Zdrowia i Konsumentów (SANCO). Zmieniła się zatem całkowicie optyka sprawy. Urzędnicy z Komisji polską regulację rozpatrywać będą z perspektywy kryteriów ochrony zdrowia publicznego oraz praw konsumentów. Jak zaś przekonywałem chociażby we wpisie „Czy »Lewiatan« ośmieszy się przed Trybunałem w Luksemburgu?”, kwestię warunków prowadzenia aptek na terytorium państwa członkowskiego każdy kraj regulować może autonomicznie, gdyż jest to jego kompetencja wyłączna (por. art. 168 ust. 7 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej).
Podobnie rzecz widzi również unijny Trybunał Sprawiedliwości w Luksemburgu. W dotychczasowej linii orzeczniczej, na którą składa się co najmniej kilkanaście orzeczeń (w tym ostatnie z 13 lutego 2014r., w sprawie Susanne Sokoll-Seebacher, C-367/12), sąd ten jednolicicie, spójnie i co najważniejsze – przekonywująco, stwierdza że prowadzenie aptek jest to materią ustawodawczą, w której państwo członkowskie UE ma daleko posuniętą swobodę; może ustanawiać szereg ograniczeń, wyłączeń i obostrzeń, bez narażenia się na ryzyko naruszenia swobód traktatowych. Stąd, wiele krajów decyduje się na wprowadzenie aptecznych kryteriów demograficzno-geograficznych, ustanawia limity ilościowe w prowadzeniu aptek przez jeden podmiot, czy też najważniejsze – sankcjonuje zasadę, że aptekę mogą prowadzić jedynie farmaceuci, a nie ludzie spoza zawodu.
Fundamentalnym orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE w tej ostatniej kwestii był wyrok wydany w niemieckiej sprawie w maju 2009r. (C-171/07 i C-172/07 Apothekerkammer des Saarlandes). Unijny sąd przesądził wówczas, że nawet wprowadzenie na pozór tak daleko idącego i wydawałoby się – łamiącego unijną swobodę przedsiębiorczości obostrzenia przez RFN, jaką jest ustanowienie wymogu prowadzenia apteki jedynie przez farmaceutów skupionych w spółkę osobową, bądź spółkę cywilną, nie narusza w żadnym punkcie unijnego prawa pierwotnego.
I tutaj mała ciekawostka.
„Lewiatan” w swojej skardze w zasadzie nie cytuje żadnego z kilkunastu orzeczeń TS w Luksemburgu w sprawach aptek. To oczywiście zastanawia, gdyż skarżąc przepis dotyczący funkcjonowania aptek należałoby w pierwszej kolejności przytoczyć orzecznictwo Trybunału odnoszące się do tej materii. Na to wskazywałby warsztat prawniczy. Donos „Lewiatana” czyni jednak mały wyjątek. Powołuje się on co prawda na wspomniany powyżej niemiecki wyrok dot. zasady „apteka dla aptekarza”, ale dziwić może w jakim kontekście to czyni. W punkcie 3.42 skargi możemy wyczytać, że „Nie ulega wątpliwości, że ze swobody przedsiębiorczości mogą korzystać podmioty prowadzące działalność w szeroko rozumianej sferze ochrony zdrowia, w tym podmioty prowadzące apteki. W stosunku do tej ostatniej kategorii wypowiadał się Trybunał w wyroku z 19 maja 2009r. w sprawach C-171/07 i C-172/07)”. I tyle.
Przyznam się szczerze, że jak mam sporo do czynienia z argumentacjami prawniczymi na co dzień, to z tak grubo ciosaną i zwyczajnie wulgarną manipulacją nie spotkałem się już dawno. Autorka skargi „Lewiatana” wspomina bowiem, że w wyroku z maja 2009r. TS w Luksemburgu coś tam powiedział; że prowadzenie apteki podlega pod unijną swobodę przedsiębiorczości, ale w gruncie rzeczy najważniejszą puentą tego judykatu jest teza, że działalność apteczna to cząstka wolnego rynku i praw nim rządzących. W pozostałej części skargi inne przestawienie tego orzeczenia ETS-u nie jest już prezentowane.
Tymczasem, jest to nieprawda. Wyrok Trybunału sprzed pięciu lat traktował o szeregu innych rzeczy. To właśnie wówczas sąd unijny po raz pierwszy tak wyraźnie zaznaczył, że prowadzenie apteki bardziej niż działalnością wolnorynkową jest przede wszystkim aktywnością w segmencie zdrowia publicznego, a tym samym – że podlega innym kategoriom oceny. Co więcej, Trybunał w ślad za opinią Rzecznika Generalnego zauważył, że funkcjonowanie w danym ustawodawstwie zasady, zgodnie z którą aptekę mogą prowadzić spółki kapitałowe i to prowadzone, zarządzane, bądź będące własnością niefarmaceutów (a tak niestety jest w Polsce), niesie za sobą ryzyko dla bezpieczeństwa pacjentów i zawodu aptekarza.
Nic dziwnego zatem, że najemnicy „Lewiatana” szerokim łukiem ominęli wyrok wydany pod nic niemówiącą sygnaturą „C-171/07 do C-172/07”; że odmówili przeprowadzenia studium tego jurydycznego kamienia milowego dla europejskiego aptekarstwa. Szybko bowiem okazałoby się, jak niewygodne dla nich, czy wręcz prawniczo zabójcze stwierdzenia wyrok ten zawiera.
Wypada jedynie pogratulować profesjonalizmu i wysokiej etyki zawodowej (co uwiera tym mocniej, że skargę sporządziła osoba w randzie profesora). Jeżeli tacy ludzie reprezentują apteki sieciowe i prowadzących je przedsiębiorców, to wiele mówi to również o tych drugich.
