Niewiele się o tym mówi. Temat nie jest nośny, znany głównie wtajemniczonym zapaleńcom i co bardziej aktywnym aptekarzom. Do mediów nie ma raczej szans się przedrzeć. Prawnicy unikają go jak ognia, a nawet jeśli pojawi się już śmiałek by wgryźć się w materię, swoją robotę zarzuca w połowie drogi. Chodzi o kartel; niedozwolony na gruncie prawa farmaceutycznego monopol aptek sieciowych, jaki wytworzył się na przełomie kilkunastu ostatnich lat na rynku farmaceutycznym w Polsce.
Cel – demonopolizacja rynku
Gdy w 2001r. zmieniano prawo farmaceutyczne, uformowane je w taki sposób, aby możliwe było funkcjonowanie na rynku aptek sieciowych. Były to wówczas nowe organizmy gospodarcze, pojawiające się dopiero w obrocie; nie tylko zresztą u nas, ale i w Europie Zachodniej (we Włoszech, w Holandii, czy w Szwecji). Zmienione wówczas prawo było zaprzeczeniem fundamentalnej dla farmaceutów zasady „apteka dla aptekarza”. W nowej rzeczywistości prawnej placówką apteczną – nie jedną, ale nawet wieloma – zarządzać mógł ktokolwiek, byleby tylko zatrudniał farmaceutę na stanowisku kierownika.
Od razu jednak pojawiły się pytania. Czy takie rozwiązanie nie spowoduje infiltracji polskiego rynku przez zagraniczne podmioty i obcy kapitał? Koncerny farmaceutyczne mogłyby bowiem bez ograniczeń wchodzić nań, dokonywać na nim wrogich przejęć, stosować nieuczciwą konkurencję i wiązać się z hurtowniami farmaceutycznymi. Z tych też przyczyn posłowie zamieścili w art. 99 pr. farm. swoisty „wentyl bezpieczeństwa”; tzw. próg „jednego procenta”. Zabroniono również jednoczesnego prowadzenia apteki ogólnodostępnej i hurtowni farmaceutycznej. Na samym początku jednak – co warto podkreślić – ustawodawca wahał się, na jakiej granicy zatrzymać dopuszczalny limit koncentracji aptek. Ale wyjaśnijmy najsamprzód o co w całej tej regulacji chodziło?
Jeden procent, czyli próg koncentracji
Celem zablokowania ekspansji na polski rynek aptecznym przez podmioty zagraniczne, czy po prostu jego zawłaszczenia przez wielkich graczy, wprowadzono przepis, który stanowił tzw. negatywną przesłankę, uniemożliwiającą wydanie zezwolenia aptecznego wnioskującemu przedsiębiorcy, który na terenie kraju kontrolował już co najmniej 10% wszystkich aptek. Do maja 2004r. nie mówiło się jednak o „podmiotach kontrolowanych”; ustawa używała sformułowania „podmioty zależne” (prawne definicje obu tych podmiotów różnią się znacznie). Od kwietnia 2007r. ustalono ostateczne brzmienie przepisu art. 99 pr. farm. Stanęło na stwierdzeniu, że podmiot kontrolujący na terenie województwa (a więc – już nie kraju) więcej, aniżeli 1% ogólnej liczby aptek, nie może dostać zezwolenia na prowadzenie kolejnej apteki. W założeniu norma ta nie miała sprawiać trudności, czy komplikacji.
Z października 2004r. pochodzi opinia prawna podsekretarza stanu w Ministerstwie Zdrowia – Rafała Niżankowskiego, która stwierdza, że wprowadzone wyżej rozwiązania, mają na celu chronić polski rynek farmaceutyczny przed przejęciem przez duży kapitał z zachodu, jak również zapobiegać jego zmonopolizowaniu. Pismo to stwierdza również, że przekroczenie ustawowych limitów ochronnych „jednego procenta” jest na gruncie prawa farmaceutycznego podstawą do cofnięcia zezwolenia aptecznego nawet dla podmiotu, któremu takie zezwolenie już wydano.
Tak to miało działać w stanie idealnym. Ustawa ustawą, założenia założeniami, a praktyka sobie. Rynek aptekarski miał pozostać w intencji ustawodawcy konkurencyjny i zróżnicowany. Wychodzono bowiem w owym czasie z jak najbardziej słusznego przypuszczenia, że konkurencja między aptekami i niedopuszczenie do wytworzenia się karteli poprawi sytuację samych pacjentów. Minęło jednak kilka lat, niemalże dekada. Jaki obraz wyłania się nam znad jurydycznej fasady, stworzonej wówczas?
Zawłaszczenie rynku, czyli gdy prawo jest tylko na papierze
Jak wskazują dane za rok 2012r. rynek apteczny w Polsce został w zasadzie przejęty w 50% przez sieci. Tymczasem, jeszcze na początku dekady owych tworów gospodarczych w zasadzie nie było w obiegu. Zdarzają się województwa, w których jedna sieć apteczna skupia w swoich rękach ponad 120 (!) aptek. W lubelskim, w na terenie którego to województwa funkcjonuje ok. 740 aptek ogólnodostępnych, funkcjonują „sieciówki” kontrolujące po 50, 20, czy 15 aptek, w sytuacji w której ustawowy limit „jednego procenta” stanowi tutaj co najwyżej aptek osiem. Jak to możliwe, zapyta ktoś? Jak do tego doszło, że wydający zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nadzór farmaceutyczny, działający przecież w każdym województwie i kontrolowany z poziomu Warszawy, wydawał przez lata kolejne kilka, kilkanaście, czy kilkadziesiąt zezwoleń podmiotowi, któremu w świetle prawa zezwolenia wydać nie mógł? Jak to się stało, że zakładana przez ustawodawcę ochrona rynku aptecznego przed kartelizacją doprowadziła do skutków całkowicie odwrotnych?
Jak pięknie stanowi o tym rzymska paremia, z gracją uwieczniona przez filozofów starożytnych, ustawy są lepiej interpretowane, gdy zachowuje się ich ducha, a nie idzie jedynie zgodnie z literą prawa. Co zatem poszło nie tak? W praktyce jednostek nadzoru farmaceutycznego rzecz przedstawiała się następująco: każdy podmiot ubiegający się o wydanie zezwolenia aptecznego musiał złożyć oświadczenie o tym, że limitu jednego procenta nie przekracza (podobnie jak i podmioty przez niego kontrolowane), jak również, że nie prowadzi on hurtowni farmaceutycznej. Podkreślmy to raz jeszcze, wnioskodawca wypisywał oświadczenie, a nadzór miał podkładkę w dokumentacji zezwoleniowej, że wszystko jest cacy. Na podobnej zasadzie (oświadczenia o niekaralności) Marcin Plichta uzyskał swego czasu glejt dla AmberGold na obrót kruszcami, chociaż był w przeszłości kilkukrotnie prawomocnie skazany za popełnienie przestępstwa, które w świetle prawa prowadzenie takiej działalności mu uniemożliwiało. Czy ktoś w inspektoratach farmaceutycznych owe oświadczenia weryfikował, sprawdzał, poddawał pod postępowanie dowodowe? Gdy prosi się poszczególne wojewódzkie inspektoraty o przedłożenie stosownej dokumentacji kontrolnej, w tym: protokołów z weryfikacji, organy te odmawiają przedstawienia takich dokumentów, bądź zwyczajnie milczą. Czasami wytwarzają również typową dla urzędów w III RP korespondencję, w której zapewniają, że „procedura wydawania zezwolenia przeprowadzana jest wnikliwie i rzetelnie”. W rezultacie ciężko jest mówić o tym, ażeby postępowanie nadzoru farmaceutyczne w tej materii odpowiadało prawu.
W efekcie doprowadzono do sytuacji opisanej powyżej. Nawet dzisiaj, przeglądając archiwum swojego laptopa, natrafiam na oficjalne i aktualne odpisy z Krajowego Rejestru Sądowego, z których wynika, że jedna osoba (znana na Lubelszczyźnie „potentatka farmaceutyczna”) jest większościową współwłaścicielką hurtowni farmaceutycznej i właścicielką, bądź współwłaścicielką kilku aptek; kontroluje ona również – to już tajemnica Poliszynela – kilkanaście innych aptek, poprzez stworzenie zależności (spółka matka – spółka córka), jak również poprzez dysponowanie majątkiem kilkunastu mniejszych aptek. Tak właśnie w Polsce stosuje się prawo. Nie chodzi nawet o to, że nie patrzy się na jego ducha. Litera prawa jest ignorowana przez organy państwowe co najmniej w niemniejszym stopniu. W konsekwencji doprowadzono do stanu, fachowo określanego mianem „legalnego bezprawia”. A przecież, wystarczyło zaledwie sprawdzić, jaki narzędzia prawne daje…
Nowe prawo farmaceutyczne
W sposób naturalny pojawiają się bowiem w tym miejscu pytania: 1. Czy wojewódzkie inspektoraty farmaceutyczne o procederze nakreślonym powyżej nie wiedziały? 2. Dlaczego nie stosowały one jakichkolwiek narzędzi prawnych, by doprowadzić w toku swojej działalności do stanu zgodnego z prawem i wyprostować, to co sknociły? 3. Jak to się stało, że w ogóle do tego typu sytuacji patologicznych dopuszczono?
Tak się składa, że w dalszej części artykułu znajduje się odpowiedź na każde z tych pytań. Nie będzie chyba dla nikogo niespodzianką, że do wytworzenia na polskim rynku aptecznym jawnie niezgodnego z prawem monopolu sieci aptecznych, doprowadziła urzędnicza bierność, brak dokładności i wyobraźni, nieumiejętność poruszania się w przepisach samego prawa farmaceutycznego, zła wola, a momentami również i zjawiska korupcyjne. Jednym słowem - Witamy w Polsce!
Od czego by tu zacząć? Wypadałoby chyba z miejsca dwa zdania powiedzieć o tym, kto jest w rozumieniu prawa podmiotem kontrolowanym i kontrolującym, o którym mowa w art. 99 pr. farm. Definicja legalna tych pojęć umiejscowiona jest w art. 4 pkt. 3 i 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2007r. (to do niej – przez odesłanie – odnosi się prawo farmaceutyczne). Co do zasady, są tam podane przykłady ustawowe kontrolowania jednego podmiotu przez drugi; przy czy – wyliczenie to ma charakter niezupełny, a do ustalenia powiązań kontrolnych potrzebne jest również rozważenie kwestii wpływu pośredniego (np. poprzez zarząd majątkiem jednego podmiotu przez drugi), czy faktycznego (np. poprzez zbadanie powiązań rodzinnych, przepływu kapitału pomiędzy spółkami, czy finansowania jednej spółki przez drugą).
Rzecz oczywista, trudno wymagać od inspektora farmaceutycznego, by na etapie wydawania zezwolenia badał tak wniosek aż tak szczegółowo. Niemniej jednak, prawo nakłada na niego taki wymóg, a nie jest dopuszczalne takie interpretowanie przepisów, które wyłącza istnienie jakichś jego fragmentów, części, czy partii (zakaz wykładni per non est). Ale moment! Przecież w samym prawie farmaceutycznym znajdują się tzw. ogólne przepisy o postępowaniu w sprawach wydawanie zezwolenia. Cóż jest tam zapisane?! Zerknijmy na moment na treść (nomen omen znowelizowanego w listopadzie 2013r.) przepisu art. 37am. Czytamy: „Przed podjęciem decyzji w sprawie wydania zezwolenia organ wydający zezwolenie (…): 1) może wzywać wnioskodawcę do uzupełnienia, w wyznaczonym terminie, brakującej dokumentacji poświadczającej, że spełnia on warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania określonej działalności gospodarczej; 2) może dokonać kontrolnego sprawdzenia faktów podanych we wniosku o udzielenie zezwolenia w celu stwierdzenia, czy przedsiębiorca spełnia warunki wykonywania działalności gospodarczej objętej zezwoleniem”.
Czy zatem dopuszczalne jest, by na etapie wydawania zezwolenia aptecznego inspektorat farmaceutyczny skierował wniosek np. do Prezesa UOKiK o zbadanie powiązań kapitałowo – osobowych wnioskodawcy, celem weryfikacji jego oświadczenia o spełnianiu wymogów prowadzenia apteki? Tak, ale inspektoraty w praktyce swoich działań wniosków takich nie kierowały. A jest to przecież poważne zaniechanie, gdyż na mocy art. 7 oraz art. 75 – 88a k.p.a. zobowiązane są one do przeprowadzania pieczołowitego postępowania administracyjnego, celem zbadania wypełniania przez wnioskującego przedsiębiorcę wymogów koniecznych do prowadzenia apteki ogólnodostępnej, o których mowa w art. 99 i 86 pr. farm.? Opinia Biura Analiz Sejmowych z czerwca 2012r. – która również leży przyprószona kurzem na dysku twardym mojego komputera – tezę tę tylko potwierdza.
Grzech zaniechania, czy inny rodzaj perswazji?
Dlaczego prewencyjne sprawdzenie spełniania wymogów „jednego procenta” przez nadzór farmaceutyczny jest tak ważne? Z prostej przyczyny; niewypełnianie wymogu z art. 99 ust. 1 pkt. 2 i 3 pr. farm. jest podstawą do cofnięcia zezwolenia aptecznego dla prowadzącego aptekę ogólnodostępną przedsiębiorcy (art. 37ap ust. 1 pkt. 2 pr. farm). To jeszcze nie koniec. Zgodnie z art. 37at ust. 5 pr. farm. „Organ zezwalający może upoważnić do dokonywania inspekcji lub kontroli [pod kątem spełniania przez podmiot przesłanek na jej prowadzenie] inny organ administracji wyspecjalizowany w przeprowadzaniu inspekcji lub kontroli danego rodzaju działalności.”. Takim organem jest np. Prezes UOKiK. Nie jest więc tak, że inspektoraty mają związane ręce!
Wiedząc to wszystko doprawdy nie sposób zrozumieć, dlaczego wojewódzkie inspektoraty farmaceutyczne nie wykorzystywały dostępnych im narzędzi prawnych, celem wypełniania ustawowo na te organy nałożonych obowiązków?! Praktyka pokazuje, że WIF-y częstokroć z rozbrajającą szczerością stwierdzały – w przypadku wejścia w posiadanie informacji o jednoczesnym prowadzeniu przez aptekę hurtowni, bądź złamaniu progu jednoprocentowego – że „nie istnieje podstawa prawna do cofnięcia w takim przypadku zezwolenia” aptekom, które uzyskały je w wyniku błędnego (niezgodnego z prawem!) procedowania. W innych sytuacjach nadzór robił unik podnosząc, że podmiot trzeci nie może wnioskować o cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki innemu podmiotowi, albowiem „brak mu w takiej sytuacji przymiotu strony postępowania, w rozumieniu art. 28 k.p.a.”. Zdarzały się również argumentacje, że inspektorat farmaceutyczny nie chce „tworzyć administracyjnych barier wejścia danego podmiotu na rynek” (mówi to organ odpowiedzialny za kontrolowanie regulowanej działalności gospodarczej!). To oczywiście tylko wybrane rodzaje tłumaczeń.
Krajobraz po burzy
Tak oto, biurokratyczne królestwo zaniechania, w niecałą dekadę po wprowadzeniu do prawa farmaceutycznego przepisów antykoncentracyjnych, stworzyło poprzez samodzielnie wypracowaną praktykę stan rynku, całkowicie sprzeczny z założeniami ustawodawcy. Jakby tego było mało, nadzór farmaceutyczny przepuścił przez palce jeszcze inny, niemniej istotny element problemu. Zgodnie bowiem z przepisami wprowadzającymi prawo farmaceutyczne, przedsiębiorcy prowadzący w dniu jego wejścia w życie jednocześnie hurtownię farmaceutyczną lub aptekę ogólnodostępną powinni w okresie do 31 grudnia 2003r. (art. 16 ust. 2 i art. 17 ust. 1 ustawy przejściowej) wybrać, który z tych dwóch rodzajów działalności chcą prowadzić w dalszym ciągu. Niedokonanie wyboru skutkować bowiem miało utratą zezwolenia. Tymczasem, w okresie bezpośrednio po wejściu w życie nowego prawa farmaceutycznego następowała niejako akumulacja rynku przez hurtownie, miało miejsce zakładanie przez nie nowych aptek, słowem – dokonywały się działania wprost contra legem literze prawa (nie mówiąc o jej duchu!).
Na początku grudnia 2013r. natrafiłem na notkę prasową, informującą o tym, że Prokuratura Apelacyjna w Lublinie nadzoruje śledztwo, którego przedmiotem jest zbadanie procederu nielegalnego sprzedawania zagranicę leków na receptę przez apteki-wydmuszki, zakładane w tym celu przez hurtownie farmaceutyczne. Niewykluczone, że część z aptek realnie funkcjonujących na rynku, które jednak były (lub są w dalszym ciągu) kontrolowane przez właścicieli hurtowni farmaceutycznych, wykorzystywane były również w tym mechanizmie jako „słupy”, na które „rozpisywało się” leki, faktycznie sprzedając je nielegalnie zagranicę. Z informacji które ja posiadam wynika, że zdarzały się przypadki przywożenia w środku nocy dostaw leków do aptek, które pod „złożeniu na stan” wywożono zagranicę. Nie jest chyba przypadkiem, że jedna z „aptek” w Lublinie, zarejestrowana była pod adresem tym samym, co kontrolująca ją hurtownia. Co więcej, ową „apteką” była spółka, która nigdy nie występowała do nadzoru farmaceutycznego o wydanie jej zezwolenia na prowadzenie apteki (nie widniała również w spisie aptek woj. Lubelskiego). Zasadnym jest zatem w tym miejscu pytanie: w jakim celu powołano do życia „aptekę”, mieszcząca się w tym samym lokalu co hurtownia farmaceutyczna? Ciekawe, nieprawdaż?
To właśnie w celu uniemożliwiania powstawania zjawisk przestępczych, wprowadzono do prawa farmaceutycznego w 2002r. niemożność jednoczesnego prowadzenia hurtowni farmaceutycznej i apteki ogólnodostępnej przez jeden podmiot (art. 80 ust. 1 pkt. 3 i 99 ust. 3 pkt. 1 pr. farm. stanowią w tym względzie przesłanki negatywny wydania właściwego zezwolenia). Chciano w ten sposób zapobiec wytwarzaniu się patologii, czy działań jawnie przestępczych. Czuwać miał nad tym nadzór farmaceutyczny. Fakt, że w dwanaście lat po uchwaleniu nowego prawa farmaceutycznego prokuratura wpadła na trop idącego w grube miliardy przekrętu, dobitnie pokazuje, jak instytucja ta z powierzonego mu ustawą zadania wywiązała się. Niewykluczone zresztą, że lista oskarżonych przygotowywana przez śledczych uwzględniać będzie także urzędników wojewódzkich inspektoratów farmaceutycznych. Istnieją bowiem w prawie również i takie przypadki, kiedy to zaniechanie jest zbrodnią i powinno zostać ukarane. Jeśli oczywiście o zaniechaniu w tym miejscu mówimy…?
