Jesienią ubiegłego roku Konfederacja Lewiatan zaskarżyła do Komisji Europejskiej polską regulację, zawartą w art. 94a pr. farm; przepis ten statuuje zakaz reklamy aptek oraz punktów aptecznych. Nieprzestrzeganie tego przepisu naraża przedsiębiorcę aptecznego na sankcję w postaci: grzywny (do 50 tys. zł), jak również utratę zezwolenia na prowadzenia działalności aptecznej, w przypadku niepodporządkowania się decyzji nadzoru farmaceutycznego o zakazie dalszego stosowania reklamy aptek. Lewiatan swoją skargą oparł o wyrok Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu w sprawie DocMorris (C-322/01); polskiej regulacji zarzucił dodatkowo naruszenie unijnej zasady proporcjonalności, jak również wyjście poza ramy prawne unijnej dyrektywy lekowej 2001/83/WE.
W środowisku aptekarskim skarga „Lewiatana” wywołała spore oburzenie. Organizacja ta samozwańczo przypisuje sobie reprezentowanie interesów właścicieli aptek. Zapomina jednak powiedzieć, interes jakich konkretnie właścicieli aptek (a nie jest tajemnicą, że chodzi o posiadaczy wielkich sieci aptecznych, z wielkimi pieniędzmi w portfelach) reprezentuje ona w pierwszej kolejności. W najnowszym miesięczniku specjalistycznym „OSOZ” (nr 12 z grudnia 2013r., s. 34) omówieniem skargi zajął się nawet prawnik. Temat jest więc nośny. Zakaz reklamy aptek co do zasady jest popierany przez znamienitą część środowiska zawodowego aptekarzy. Jednakże skomplikowana materia prawna oraz nawałnica propagandy ze strony agitatorów zniesienia całkowitego zakazu reklamy aptek wywoływać może u co najmniej części spośród aptekarzy zamieszanie i wątpliwości. Jak się zaraz okaże, zupełnie niepotrzebnie.
Generalnie, spór o zakaz reklamy aptek dotyczy dość szczegółowych i skomplikowanych kwestii prawnych. Zaznaczmy od razu, że argumentacja Lewiatana oparta jest na rozumowaniu prawniczym; organizacja ta zaskarżyła przepis art. 94a pr. farm. „na zapas”, tzn. zarzucając jej naruszenie unijnej zasady swobody przepływu towarów (art. 34), jak również zasady przedsiębiorczości (art. 49 TU). Bogata argumentacja „Lewiatana” powołuje się na szereg orzeczeń Trybunału Unijnego, przy czym w centralnym punkcie skargi postawiono właśnie wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 2001r., w sprawie DocMorris. Taka sytuacja może zaskakiwać, gdyż orzeczenie to zostało wydane przez ETS (obecnie: TSUE) w sprawie skargi o ograniczanie swobody przepływu towarów (obecnie: art. 34 TWE). Problem tej sprawy dotyczył niemieckich przepisów, zakazujących sprzedaży wysyłkowej leków, jak również reklamowania takiego rodzaju działalności. Skargę skierowała holenderska firma DocMorris. Trybunał przyznał jej rację i stwierdził naruszenie prawa unijnego przez Niemcy.
Czym innym jednak jest zakaz reklamy sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych, a czym innym zakaz reklamowania całego segmentu działalności gospodarczej. Ten pierwszy zakaz odnosi się do towarów i rzeczywiście może wpływać na ich swobodę przepływu pomiędzy krajami członkowskim. Ten drugi (tj. zakaz reklamy aptek) jest typowym zakazem odnoszącym się do swobody przedsiębiorczości. Co ciekawe, „Lewiatan” w swoje skardze w zasadzie w ogóle nie poświęca większej uwagi swobodzie, określonej w art. 49 TFUE. Co więcej, jego odwołanie się do „dyrektywy lekowej” i formułowane na jej podstawie stwierdzenie, jakoby art. 94a pr. farm. naruszał jej postanowienia, również nie bazuje na wskazanej w sposób wyraźny podstawy prawnej, a są jedynie pewnego rodzaju kreatywnym rozumowaniem. Myślenie „Lewiatana” idzie w ten sposób: skoro zakazy reklamy produktów leczniczych mają charakter harmonizacji pełnej (unormowania kompleksowego), to poszerzenie tych zakazów jest złamaniem „dyrektywy lekowej”. Pięknie, ale przecież polski zakaz reklamy aptek nic nie mówi o lekach, a dotyczy jedynie zakazu reklamy aptek. Owszem, takie ustawodawstwo może p o ś r e d n i o wpływać na kwestię reklamy leków, czyli zahaczać o dyrektywę 2001/83/WE.
Ale – żeby być intelektualnie uczciwym – być może w samym Traktacie znajdują się takie przepisy, które do tej kwestii odnoszą się w p r o s t, a nie przez nieuczciwe piruety umysłowe? Być może również w historii judykacyjnej Trybunału znaleźć można jakieś odniesienie się do problematyki prowadzenia apteki? Rzut oka na sam Traktat (przypominam – jako prawnik-amator, nie mogący się równać z siłą oręża jurystycznego Wielkiego Lewiatana – że prawo pierwotne wyprzedza w stosowaniu dyrektywy unijne). Ojej, okazuje się, że – najpewniej przez złośliwość – zabunkrował się nam tutaj mały chochlik. Spójrzmy na art. 168 ust. 7 TFUE; co takiego on nam mówi? Zacytujmy go, gdyż w Ktoś w swojej „skardze na Polskę”, tak jakby zapomniał tego zrobić:
„Działania Unii są prowadzone w poszanowaniu obowiązków Państw Członkowskich w zakresie określania ich polityki dotyczącej zdrowia, jak również organizacji i świadczenia usług zdrowotnych i opieki medycznej. Obowiązki Państw Członkowskich obejmują zarządzanie usługami zdrowotnymi i opieką medyczną, jak również podział przeznaczonych na nie zasobów. Środki, o których mowa w ustępie 4 litera a), nie naruszają przepisów krajowych dotyczących oddawania organów i krwi lub ich wykorzystywania do celów medycznych.”.
Hmm… Czyżby dla kogoś było niespodzianką, że wszelka działalność z zakresu zdrowia publicznego (a taką de facto jest prowadzenie apteki) traktowana jest przez instytucje unijne jako wyłączna kompetencja ustawodawcza państw członkowskich? Primo, nie powinno dla nikogo stanowić zaskoczenia, że kwestia ochrony zdrowia publicznego traktowana jest przez UE jako wyjątkowa okoliczność, dopuszczająca nawet ograniczanie, zarówno swobody przepływu towarów, jak i swobody przedsiębiorczości.
Czy gdyby „Lewiatan” do swojego „donosu na Polskę” dorzucił bodajże ze dwa, trzy orzeczenia Trybunału w Luksemburgu dotyczące funkcjonowania aptek, to czyż nie oczywistym byłoby dla każdego, że funkcjonowanie aptek nie jest działalnością w pełni wolną (co nieudolnie w swojej skardze próbuje wykazać ta organizacja)? Tak to przynajmniej funkcjonuje we wszystkich krajach UE. Jako prawnik-amator, w snach nie mogący się nawet równać z zapleczem intelektualnym zastępów jurystów „Lewiatana”, przejrzałem jedno orzeczenie unijnego trybunału, dot. funkcjonowania aptek (z kilkudziesięciu już w tej materii wydanych). Nawiasem mówiąc, czyniąc tak niewiele wykonałem chyba solidniejszą robotę niż „Lewiatan” – skarżypyta.
W wyroku z 19 maja 2009r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w połączonych sprawach C‑171/07 i C‑172/07 (Apothekerkammer des Saarlandes) stwierdził, że krajowe przepisy wprowadzające zasadę „apteka dla aptekarza” nie naruszają unijnej swobody przedsiębiorczości. Przypomnijmy, wyrok ten b e z p o ś r e d n i o odnosi się do kwestii prowadzenia apteki; wyrok w sprawie DocMorris robi to co najwyżej w pewnym zakresie. Ale nie to jest w całej tej sprawie najważniejsze; istotne jest to, co Trybunał wykoncypował w tym judykacie. Stwierdził on mianowicie, że: „Nadmierne lub nieprawidłowe spożywanie produktów leczniczych prowadzi poza tym do marnotrawienia zasobów finansowych, które jest tym bardziej szkodliwe, że sektor farmaceutyczny generuje znaczne koszty i musi zaspokajać rosnące potrzeby, podczas gdy zasoby finansowe, które mogą być przeznaczone na opiekę zdrowotną, nie są nieograniczone, niezależnie od zastosowanego sposobu finansowania (…) W tym względzie należy podnieść, że istnieje bezpośredni związek pomiędzy tymi zasobami finansowymi a zyskami podmiotów gospodarczych prowadzących działalność w sektorze farmaceutycznym, ponieważ w większości państw członkowskich za przepisywanie produktów leczniczych odpowiedzialne są dane zakłady ubezpieczeń zdrowotnych” (pkt. 33). Co ciekawe, w orzeczeniu tym Trybunał przypomniał, że prowadzenie apteki jest materią pozostawioną państwom członkowskim do wyłącznej kompetencji, czego podstawę stanowi art. 168 ust. 7 Traktatu (wedle starej numeracji art. 152 ust. 5; pkt. 18 wyroku).
Rozwikłała się nam tym samym pewna tajemnica, o której „Lewiatan” uporczywie nie chce powiedzieć. Znowelizowany w 2012r. art. 94a pr. farm. nie po to został zmieniony, by chronić polski rynek aptekarskim (w sumie, nie wiadomo nawet przed czym?); przepis ten przemodelowano, by walczyć z wypromowanymi przez apteki sieciowe praktykami, w których pacjenci aptek wykupują wiadrami leki i spożywają je bez żadnego zastanowienia. Działanie takie miało skutki nie tylko w zakresie zdrowia publicznego (ktoś takich nierozumnych pacjentów musiał koniec końców w „terapii polekowej” leczyć), ale również wpływało na marnotrawienie publicznych środków, przeznaczonych na refundację. Poza tym, brak regulacji dotyczącej zakazu reklamy aptek obracałby w fikcję inne zakazy reklamy z samego prawa farmaceutycznego, tj. np. zakaz reklamy leków refundowanych.
Dlatego, kiedy myślami wybiegam w przyszłość i rysuję scenariusze nad tym, co Trybunał Unijny zrobi z donosem „Lewiatana” jestem nad wyraz spokojny. Instytucje UE w kwestii stosowania prawa mają podejście nie tylko zdroworozsądkowe, ale również kierują się daleko posuniętą etyką, której próżno szukać w takiej postaci w Polsce. Myślę, że ciężko będzie sędziów z Luksemburga przekonać, że interes sieci aptecznych jest ważniejszy, niż zdrowie jednostki.
W przygotowaniu są kolejne teksty dotyczące funkcjonowania rynku farmaceutycznego w Polsce. W najbliższym czasie ukaże się artykuł o jego kartelizacji; trwają również prace nad stworzeniem mini-opracowania tyczącego się problematyki nadmiernej reklamy leków.
